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jueves, 30 de enero de 2025

¿LOS AUDITORES Y CONTADORES SE CONSIDERAN SUJETOS OBLIGADOS SEGÚN LEY CONTRA EL LAVADO DE DINERO Y ACTIVOS?

Autor: Mario Ernesto Castillo Guzmán - Auditor y abogado

Para poner en contexto este tema, es oportuno mencionar que los servicios que brindamos los auditores y contadores, se pueden ofrecer en las siguientes modalidades:

  1. A título personal
  2. A través de una sociedad (persona jurídica).

En diversas capacitaciones recibidas tanto de personal de la UIF como de capacitadores independientes, ellos hacen referencia al inciso 3 del Art. 2 de la LEY CONTRA EL LAVADO DE DINERO Y ACTIVOS (LCLDA), explicando que ahí aparecen las 20 categorías de sujetos obligados; en este inciso no aparecemos ni los auditores ni los contadores.

Lo anterior me permite opinar que ni los auditores ni los contadores que ejercemos la profesión en forma independiente a título personal, SOMOS SUJETOS OBLIGADOS PUROS, sino que somos parte de un grupo específico que la UIF conoce como OTROS SUJETOS DE APLICACION, por la naturaleza de nuestras actividades, lo cual nos obliga a informar a la UIF de las transacciones que pudiéramos tener con nuestros clientes, siempre y cuando excedan de US$ 10,000.00 en efectivo (el Inciso 4 Art. 2 de la LCLDA hay que relacionarlo con el Art. 9 de esa ley).

¿Entonces por qué las sociedades que brindan servicios de auditoría y contabilidad, si son sujetos obligados? Porque al ser una sociedad mercantil, caen en la categoría 20 de los sujetos obligados:

"20,. Cualquier otra institución privada o de economía mixta y sociedades mercantiles."

Soy Auditor y abogado, sin embargo, cuando me registré a título personal en la UIF en cada una de mis profesiones, no tuve que nombrar Encargado de Cumplimiento, ni adjuntar el Código de Ética, Manual de prevención de LDA, etc., y a la fecha la UIF no me ha notificado que presente tales documentos y nombre a mi encargado de cumplimiento.

Les pregunto a los colegas que son auditores y contadores que se han registrado a titulo personal en la UIF, ¿Si presentaron estos documentos o nombraron Encargado de Cumplimiento?

Los auditores y contadores que a título personal brindamos servicios en forma independiente, solo tenemos la obligación de informar lo contemplado en el romano IV) del Art. 77 del Instructivo de la UIF,

A los Abogados, Notarios, Auditores y Contadores en la UIF los conocen con el acrónimo de ANAC, quienes deben aplicar las normas establecidas en el Instructivo de la UIF, para cumplir las Recomendaciones 10, 11, 12, 15 y 17 del GAFI:

a) Compra venta de bienes inmobiliarios

b) Administración del dinero, valores u otros activos del cliente

c) Administración de las cuentas bancarias, de ahorros o valores

d) Organización de contribuciones para la creación, operación o administración de las empresas.

e) Creación, operación o administración de personas jurídicas, otras estructuras jurídicas y compra y venta de estas."

Con base a mi experiencia al registrarme en la UIF, soy de la opinión profesional que los abogados, notarios, auditores y contadores (ANAC) que ejercemos nuestra profesión en forma independiente ya sea parcial o totalmente, por el hecho de ser personas naturales, NO ESTAMOS OBLIGADOS a: 1) tener un Manual para la prevención del lavado de dinero y activo; 2) elaborar un código de ética; y 3) a nombrar un encargado de cumplimiento. 

COMENTARIOS:

Por regla general a los contadores y auditores los clientes en muy raras ocasiones nos pagan en efectivo, ya no digamos más de US$ 10,000.00, sino que nos hacen pagos con cheques y transferencias, así es que el envió de informes a la UIF será mínimo.

Tengo conocimiento de colegas que dan servicios de administración de planillas y otros gastos a empresas locales y del exterior, pero también son pocos que se dedican a este rubro, pero estas empresas les hacen transferencias bancarias con base a los listados de pagos que deben hacer por cuenta de ellas, así es que también los reportes a la UIF serían mínimos. 

Por otra parte, en la determinación de los sujetos obligados el legislador explícitamente señala quienes serán las personas que ostenten tal calificativo, y en ese sentido estableció solo 20 categorías; es decir que, si una persona no aparece explícitamente en ese listado, en mi opinión profesional, esa persona NO ES SUJETO OBLIGADO, quien diga lo contrario, considero que no conoce el sistema de interpretación jurídica. 

Algunos ejemplos de personas naturales que no son sujetos obligados, a pesar que ejercen el comercio, debido a que no aparecen en ninguna de las 20 categorías del inciso 3 del Art. 2 de la LCLDA:

  • Los propietarios de gasolineras,
  • Los propietarios de comedores,
  • Los propietarios de supermercados,
  • Los propietarios de talleres mecánicos de automóviles,
  • El propietario de una farmacia,
  • Los propietarios de clínicas medicas, etc.

PD:

El 10 de febrero de 2025 fui sujeto a título personal a una revisión legal de parte del Consejo de Vigilancia de la Contaduría Pública y Auditoría, y no me pidieron el Manual de Prevención de LDA, Código de Ética ni el nombramiento de Encargado de Cumplimiento. 

En la lista de chequeo que ellos envían a sus supervisados que serán sujetos a esta clase de revisiones, aparecen preguntas sobre si se tiene el Manual de Prevención de LDA, Código de Ética y si se ha nombrado Encargado de Cumplimiento; este diseño lo considero que lo han tratado de estandarizar debido a que cuando un ANAC da servicios a través de una sociedad, entonces si procede cumplir con estas obligaciones.

Esto viene a confirmar mi opinión profesional en cuanto a que ningún ANAC que brinda servicios a titulo personal, es sujeto obligado para efectos de LDA.


miércoles, 15 de enero de 2025

VERIFICACIÓN DE OBLIGACIONES DE ENCARGADOS DE CUMPLIMIENTOS POR PARTE DE AUDITOR

Autor: Mario Ernesto Castillo Guzmán - Auditor y abogado

En el  Art. 7 del Instructivo de la UIF se menciona que, si el sujeto obligado cuenta con un auditor interno, entonces este es quien hará la evaluación del programa de prevención de LDA/FT/FPADM, pero si no cuenta con el auditor interno ¿Quién hará la evaluación antes mencionada? En ese mismo artículo se menciona que lo hará el auditor externo del sujeto obligado y que por lo menos se debe hacer una vez al año.

Al final del año 2024 el encargado de cumplimiento tiene que haber elaborado los siguientes documentos:

Informe de actividades 2024 (por lo menos uno al año)

Plan anual de trabajo de 2025

Plan de capacitación para 2025

Estos documentos los tiene que conocer y aprobar el órgano de gobierno de mayor jerarquía o quien haga sus veces, surgiendo la duda ¿Cómo el auditor va a comprobar si se han elaborado o no estos documentos? En primer lugar, hay que tener evidencia escrita que existen documentos y que estos fueron aprobados (copia digital).

¿Cómo evidenciar el cumplimiento de la aprobación de estos documentos? Al respecto hay que considerar que existen sujetos obligados que son personas naturales y otros son personas jurídicas, por lo tanto, son dos procedimientos diferentes:

PERSONA NATURAL

En estos casos el comerciante individual no tiene ningún libro donde asiente los acuerdos que toma respecto a la administración de su negocio respecto al LDA/FT/FPADM, por lo que en estos casos a los tres documentos antes mencionados al pie de los mismos hay que colocarle las siguientes leyendas: Autorizado por, nombre del que autoriza, fecha y sello del negocio.

PERSONA JURÍDICA

Aquí puede darse el caso de delegación de funciones de la Junta General a su órgano de administración, para que este sea quien reciba y autorice los tres documentos que tuvo que elaborar el encargado de cumplimiento en 2024 y ¿Cómo saber si existe tal delegación? Lo primero que se tiene que hacer es revisar el Manual de prevención contra el lavado de activos, para verificar si existe un apartado sobre delegación de funciones al órgano de administración del sujeto obligado.

¿Qué pasa si no hay nada en el Manual de prevención de LDA? Entonces hay que revisar el libro de Juntas Generales, por si en alguna acta se acordó esta clase de delegaciones, sin embargo, si no hay ninguna delegación de la Junta General hacia su Junta Directiva ¿Qué hacer? 

Se sugiere elaborar un acta en el año 2024 donde se incorporé tal delegación, sin embargo hay quienes opinan que no es necesario por la conjunción disyuntiva "o", en la siguiente redacción "órgano de gobierno de mayor jerarquía o quien haga sus veces", es decir que le da al interprete una alternativa entre el órgano de gobierno de mayor jerarquía y quien hace sus veces. Mi opinión profesional es mejor que haya una claridad en este tema, por lo que recomiendo que exista una delegación escrita de parte de la Junta General (acta).

Supongamos que existe tal delegación ya sea en el libro de Juntas Generales o en el Manual de prevención de LDA, ¿Cuál seria la evidencia que hay que mostrar al auditor que el encargado de cumplimiento presentó y le fueron aprobados en 2024 los tres documentos antes mencionados? Aquí hay mencionar que se pueden dar los siguientes tipos de administraciones: a) que se tenga una Junta Directiva y/o Consejo de Administración; y b) que haya Administrador Único.

En caso que el tipo de administración del sujeto obligado sea una Junta Directiva, entonces hay que hacer un acta en 2024 donde se incluya un punto que aborde el conocimiento y aprobación de informe de actividades del encargado de cumplimiento 2024, plan anual de trabajo del encargado de cumplimiento 2025 y plan anual de capacitación 2025.

Cuando el tipo de administración es mediante Administrador Único, entonces se tiene la limitante que no existe libro de acuerdos de este órgano de administración, ante lo cual, en estos casos a los tres documentos antes mencionados, al pie de los mismos hay que colocarle las siguientes leyendas: Autorizado por, nombre del que autoriza, fecha y sello del negocio.

Los procedimientos antes mencionados no se encuentran desarrollados en el instructivo de la UIF en forma explícita, sino más bien los he deducido con base a mi experiencia como auditor y como abogado; como auditor me interesa tener evidencia física del cumplimiento y como abogado mi interés es que se cumple la normativa incorporada en el instructivo de la UIF.

La existencia de estos documentos, es una parte de la evaluación integral que debe hacer el auditor con respecto al programa de prevención de lavado de activos del sujeto obligado.

viernes, 10 de enero de 2025

ÓRGANO DE GOBIERNO DE MAYOR JERARQUÍA O QUIEN HAGA SUS VECES – INSTRUCTIVO UIF

Autor: Mario Ernesto Castillo Guzmán - Auditor y abogado

En varios artículos del Instructivo de la UIF se encuentra la siguiente redacción  “Órgano de gobierno de mayor jerarquía del sujeto obligado o quien haga sus veces, generando la siguiente consulta ¿A quiénes se refiere? ¿Cómo identificarlos si hay sujetos obligados que son personas jurídicas y otros son personas naturales?

Para lograr despejar esta duda, hay que definir que se entiende por gobierno, y el diccionario de la Real Academia Española nos da la siguiente definición: “órgano superior de poder”, por lo que se infiere que es la máxima autoridad del sujeto obligado.

En el caso que el sujeto obligado sea una persona natural, el órgano de mayor jerarquía es en si la persona natural, pero ¿Quién es el que hace sus veces? Eso depende, ya que hay sujetos obligados (personas naturales) que  son microempresarios y otros tienen empresas muy fuertes con sucursales y sus montos de ventas son altos.

En los casos de los sujetos obligados que son personas naturales, y cuentan con una estructura administrativa donde haya un gerente general, este vendría a ser el equivalente de “quien haga sus veces”, ya que el propietario de la empresa le ha delegado una serie de facultades y por ende le comparte el poder de gobernar su negocio.

Cuando el sujeto obligado es una persona jurídica, el órgano de gobierno de mayor jerarquía, será la Junta General de socios, accionistas, asociados y miembros entre otros. Esta instancia es la que nombra a su órgano de administración: Junta Directiva, Administrador Único y Consejo de Administración entre otras denominaciones.

Mi opinión profesional es que al órgano de administración de un sujeto obligado que sea una persona jurídica, se le puede atribuir la función “o quien haga las veces del órgano de gobierno de mayor jerarquía”, ya que los propietarios de esa persona jurídica a través de su escritura de constitución, delegan ya sea a la Junta Directiva o al Administrador Único, la operatividad de la entidad, y por ende parte de la gobernanza de la misma.

Al órgano de gobierno de mayor jerarquía o a quien haga sus veces, el Instructivo de la UIF le asigna facultades y obligaciones, surgiendo la siguiente duda ¿Cualquiera de las dos instancias puede asumir esas facultades y obligaciones? O ¿Existe algún orden de prelación para asumir esas facultades y obligaciones?

Según las diversas capacitaciones recibidas sobre lavado de activos, hay una serie de facultades que expresamente el personal de la UIF se la asigna al órgano de gobierno de mayor jerarquía, como, por ejemplo: la creación de la unidad de cumplimiento, el nombramiento del encargado de cumplimiento (titular y suplente), aprobación del Código de Ética institucional, y aprobación del Manual de Prevención contra el lavado de activos entre otras.

Una vez inscrito ante la UIF el sujeto obligado y sus encargados de cumplimiento, hay una serie de facultades y/o obligaciones, que el personal de la UIF ha mencionado en las capacitaciones que han impartido, que las puede desarrollar el órgano de administración del sujeto obligado: Junta Directiva, Administrador Único y Consejo de Administración entre otras denominaciones.

Si el órgano de administración del sujeto obligado será el facultado y/o responsable de ciertas actividades relacionadas con el LDA, esta circunstancia se debe dejar plasmada en el Manual de Prevención del LDA, como un apartado, que pueda llamarse Delegación de facultades y/o obligaciones, siendo conveniente detallarlas lo más que se pueda para evitar malos entendidos o dudas en el futuro.

¿Por qué incluir ese apartado en el Manual de prevención de LDA? Porque este documento lo autoriza la Junta General de socios, accionistas, asociados o Miembros; estos conforman el órgano de gobierno de mayor jerarquía del sujeto obligado. 

Adicionalmente el encargado de cumplimiento tendrá claro a quien presentar su informe de actividades, plan anual de trabajo y plan anual de capacitación; por otra parte los auditores (interno y externo) tendrán claro a quién solicitar información para la verificación del cumplimiento del programa de PLDA del sujeto obligado.