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martes, 30 de junio de 2020

ESCRITURAS DE SOCIEDADES EN ÉPOCA DEL COVID-19





Actualmente no hay ningún artículo en este Código que regule que las sesiones de Junta General de socios o accionistas se puedan hacer en forma virtual, sin embargo, por medio de la integración de normas se ha llegado a la conclusión que si se pueden llevar a cabo bajo esa modalidad.

Para que haya una reforma al Código de Comercio en este sentido, en estos momentos se requeriría que las gremiales empresariales o de profesionales lo solicitaran a los diputados de la Asamblea Legislativa, porque la contingencia de no poderse reunir físicamente se ha vuelto una realidad.

¿Qué hacer para no tener este vacío legal? Conversando con algunos colegas notarios, me han manifestado que ellos en las nuevas escrituras de constitución de sociedades que están haciendo, han incorporado una cláusula para que la Junta General de socios o accionistas se puedan realizar por medio de una video conferencia.

Esta propuesta es para las nuevas sociedades que se constituyan, pero ¿Qué hacer con las más de 100,000 que actualmente existen? Reformar su escritura de constitución para incorporar una cláusula que diga más o menos así:

JUNTAS GENERALES: Las Juntas Generales de Accionistas serán Ordinarias, Extraordinarias o Mixtas si su convocatoria así lo expresare; sus respectivas competencias, convocatorias, agendas, porcentajes de votación y demás aspectos legales que deben observar se regirán por las disposiciones establecidas en la Sección “C”, Capítulo VII, Título II, del Libro Primero del Código de Comercio (arts. 220 a 253). Asimismo, las sesiones de junta general de accionistas podrán celebrarse a través de video conferencias, cuando alguno o algunos de sus accionistas o la mayoría de ellos se encontraren en lugares distintos, dentro o fuera del territorio de la república, siendo responsabilidad del  secretario de la Junta General grabar por cualquier medio que la tecnología permita, la video conferencia y hacer una transcripción literal del desarrollo de la sesión que asentará en el libro de actas correspondiente, debiendo remitir una copia de la misma por cualquier sistema de transmisión, a todos los accionistas, quienes además podrán requerir una copia de la grabación respectiva.”


Cuando en el Código de Comercio no está regulado un hecho jurídico, pero si lo está en la escritura de constitución o en alguna de sus reformas, entonces prevalece lo que aparece en la escritura, lo cual está sustentado en el art. 8 de la Constitución que dice: " Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni a privarse de lo que ella no prohíbe."

Ante la inminente restricción a las reuniones de personas por la pandemia del COVID-19, las gremiales de profesionales de la contaduría pública y los abogados deberían pedir a los diputados esta reforma al Código de Comercio.


miércoles, 10 de junio de 2020

¿PARA QUÉ SIRVE LA SEGURIDAD JURIDICA Y EL ESTADO DE DERECHO?

Autor: Mario Ernesto Castillo Guzmán

Desde el mes de abril de 2020 se ha vuelto más evidente las tensas relaciones entre el Órgano Ejecutivo con el Legislativo y Judicial, lo cual ha generado en el ámbito legal expresiones como seguridad jurídica, estado de derecho y limbo jurídico.

Para que se tenga una idea de estos términos, se procederá a definirlos:

La seguridad jurídica es un principio del derecho universalmente reconocido, que se basa en la certeza que debe tener una persona de conocer anticipadamente lo previsto como prohibido, ordenado o permitido por el poder público.

La seguridad jurídica es la garantía que tiene toda persona que su situación jurídica no le será modificada arbitrariamente, sino solo mediante procedimientos establecidos y publicados previamente en la ley

Estado de derecho puede definirse como un principio de gobernanza en el que todas las personas, instituciones y entidades, públicas y privadas, incluido el propio Estado, están sometidas a leyes que se promulgan públicamente, se hacen cumplir por igual y se aplican con independencia, además de ser compatibles con las normas y los principios internacionales de derechos humanos.

El estado de derecho exige que todas las personas incluidos los funcionarios públicos se apeguen al sistema normativo existente, es decir que no pueden obviarlo bajo el pretexto de que no responde a la realidad: si se quiere cambiar una ley, hay que seguir el proceso que existe para ello.

Un limbo jurídico se puede dar cuando no existe en la ley una regulación a un hecho en concreto; así mismo se da cuando ante un mismo hecho existan dos normas (leyes) que reclaman la legalidad de regularlo, sin embargo, quienes están siendo afectados por ese hecho, no saben cuál de las dos aplicar.


El pleito entre los órganos del Estado se ha centrado en dos temas:

1. ¿cómo se debe interpretar el inciso 2 de la Ley de Protección Civil, Prevención y Mitigación de Desastres que dice “Si la Asamblea legislativa no estuviere reunida…?, ya que esto ha sido la base legal que el Ejecutivo ha utilizado para decretar Estado de Emergencia Nacional; y
2. ¿Tiene facultad el ministro de salud para restringir la circulación de las personas por medio de decretos ejecutivos en el Ramo de Salud ?

¿Quiénes pueden minimizar los efectos de esta crisis jurídica? En teoría es la Fiscalía General de la República y la Sala de lo Constitucional (SCn), sin embargo, ambas instancias han tenido un perfil bajo para mantener el estado de derecho.

Por otra parte, ni la academia ni las Asociaciones de abogados se han pronunciado en cuanto al retardo de la emisión de la sentencia de la demanda de inconstitucionalidad I 63-2020 presentada el 19 de mayo de 2020.

Independientemente del órgano del Estado que tenga la razón en estas discusiones con relación a la restricción de la movilidad de las personas por el COVID-19, es la primera vez después de los acuerdos de paz, que un presidente de la república manifiesta abiertamente que no acatará las resoluciones de la SCn, si estas no le benefician.

Por otra parte, ¿Cómo ven los inversionistas el atraso de justicia por parte de la SCn? Al ver que no se respetan las leyes en El Salvador, ellos no arriesgarán su capital, sino que buscarán otros países donde no haya tantos problemas políticos, ¿Quién pierde por esa falta de inversiones?

¿Cómo nos afecta el pleito entre los órganos del Estado? Los títulos valores que el Estado salvadoreño emite para obtener dinero que necesita para combatir el COVID-19 y los desastres naturales, se vuelven menos atractivos para los inversionistas, a tal grado que pueden caer en el calificativo de “títulos basura”, los cuales nadie quiere comprar, y si los compran, piden a cambio un pago de interés más alto al normal.

Por ejemplo, el interés que el Estado guatemalteco paga por sus préstamos internacionales es del 3%, en cambio El Salvador pagará alrededor del 10.5%, lo cual significa un incremento de casi el 7.5% de interés:

US$ 1,000,000,000.00 x 7.5% = US$ 75,000,000.00 x 3 = US$ 225,000,000.00

Son los intereses que los salvadoreños pagaremos de más por los caprichos del presidente de la república y de los diputados de la Asamblea Legislativa.

No se necesita ser un economista para saber que entre más alto es el interés de un préstamo, el Estado necesitará más dinero para honrar estas deudas, lo cual saldrá del bolsillo de cada uno de los salvadoreños.

El uso de los US$ 3,000 millones de préstamos que ha solicitado el Ejecutivo, se debe transparentar no para satisfacer a sus adversarios políticos, sino porque cada centavo de ese dinero se tendrá que pagar y eso mucha gente no lo logra entender.

Debido a que se tiene a la vuelta de la esquina las elecciones de 2021, ningún partido político ni el órgano Ejecutivo propondrán aumento de impuestos en lo que resta de 2020.

Una vez pasen las elecciones de 2021, el Ejecutivo se verá en la necesidad de hacerlo porque eso es un requisito sine qua non que exigen los organismos internacionales como el FMI, quien ha condicionado un préstamo millonario a una reforma tributaria estructural.

Pasadas las elecciones de 2021, el gobierno no tendrá opciones para diferir el aumento de impuestos, ya sea el IVA o la Renta sin embargo tendrá un panorama incierto en la recaudación de impuestos debido al cierre de muchísimas empresas en 2020 y por ende de la pérdida de miles de empleos.

El pasado 8 de junio de 2020 en altas horas de la noche, se conoció la sentencia de la SCn respecto a los decretos emitidos por el presidente de la república para regular la cuarentena, declarando inconstitucional el decreto ejecutivo 29, pero le ha dado vigencia hasta el 12 de junio de 2020 para tratar que haya un acuerdo entre el órgano ejecutivo y legislativo.

¿Qué pasará después del 12 de junio de 2020 si no hay acuerdo entre el órgano ejecutivo y legislativo? No existiría ninguna regulación para la cuarentena y toda la población podría salir sin limitación alguna.


martes, 2 de junio de 2020

MITIGACIÓN DE PÉRDIDA DE EMPLEOS POR COVID-19


Autor: Mario Ernesto Castillo Guzmán

El 5 de mayo de 2020 se publicó en el Diario Oficial el Decreto Legislativo (DL) 640 que contiene la autorización para que el Órgano Ejecutivo contrate un préstamo hasta por US$ 1,000,000.00 para financiar los beneficios que se incorporan en el DL 641 el cual desarrolla la Ley de Protección al Empleo Salvadoreño, en adelante la ”Ley”, la cual entró en vigencia en esa misma fecha.


El objetivo de esta ley es establecer medidas que mitiguen el impacto económico y sus efectos en el empleo salvadoreño provocado por la pandemia por COVID-19 y las medidas sanitarias impuestas para enfrentarla.

En esta ley se contempla el pago de vacaciones individuales anticipadas a los trabajadores, lo cual se podrá hacer mientras dure el Estado de Emergencia Nacional, y debe ser por mutuo acuerdo entre los patronos y trabajadores.

El pago de las vacaciones se hará de acuerdo con lo que establece el Código de Trabajo.

Los trabajadores que se encuentren padeciendo la referida pandemia o con síntomas clínicos de esta, no podrán gozar de vacaciones de forma anticipada.

Esta ley contempla el programa de subsidio del 50% de los salarios de los empleados, para lo cual se deben cumplir con los siguientes requisitos:

1.     La empresa debe estar inscrita como patrono en el Instituto Salvadoreño del Seguro Social (ISSS).
2.     Debe tener menos de 100 empleados reportados en la última planilla del ISSS, entre los meses de diciembre 2019 a febrero 2020.
3.     Hayan tenido ingresos anuales por ventas brutas en el año 2019 declarados al 31 de marzo de 2020, o en su defecto los del año 2018 por una cantidad igual o menor a US$ 7,000,000.00

Si la empresa (persona natural o jurídica) no cumple con los tres requisitos anteriores, entonces no gozará de esta clase de beneficios.

Para las micro, pequeñas y medianas empresas registradas como patronos en el ISSS que iniciaron operaciones en 2019, y que aún no hubieren presentado la declaración de Impuesto Sobre la Renta de ese año, se tomará como base los ingresos reflejados en sus estados financieros auditados al 31 de diciembre de 2019.

Para quienes iniciaron operaciones en el año 2020, se considerará el monto de su última declaración de pago a cuenta.

El ISSS proporcionará la base de datos de las micro, pequeñas y medianas empresas al Banco de Desarrollo Salvadoreño, en adelante BANDESAL.

La asignación de subsidio por empresa es por un periodo máximo de dos meses y hasta un monto mensual de US$ 22,500.00 con un monto máximo de US$ 500.00 por empleado.

El programa de subsidios para empleados deberá ejecutarse en un plazo máximo de cuatro meses contados a partir de la fecha en que BANDESAL publique el inicio de la entrega de fondos.
El subsidio para salarios de empleados será entregado mensualmente a través del patrono, quien deberá trasladarlo a sus empleados en un plazo máximo de 3 días hábiles posteriores a la fecha en que recibieron ese desembolso. Este subsidio no estará sujeto a ninguna retención del ISR y descuentos por seguridad social.

Esta ley contempla un programa de otorgamiento de créditos de capital de trabajo para las empresas (individuales o jurídicas) registradas como patronos en el ISSS, que será otorgado al 3% de interés anual, para un plazo de 10 años y con un periodo de gracia de 12 meses que será manejado por BANDESAL.

Para determinar el monto máximo a desembolsar por crédito por afectado, se deberán utilizar los siguientes criterios:

  1. El monto de la planilla del ISSS de cualquier mes entre diciembre de dos mil diecinueve y febrero de dos mil veinte; y/o
  2. El ISR declarado en los ejercicios fiscales de 2018 y/o 2019, este último presentado antes del 30.6.2020

En el caso de quienes iniciaron sus operaciones a partir del año 2019 y que no hubieren presentado la declaración de renta correspondiente, se tomará como base el impuesto determinado y reflejado en sus estados financieros auditados al 31.12.2019
Para quienes iniciaron operaciones durante el año 2020, se considerará el monto de su última declaración de pago a cuenta del ISR.

Para el otorgamiento de los créditos, BANDESAL priorizará la asignación de recursos en favor de las micro, pequeñas y medianas empresas registrados como patronos en el ISSS que resultaron afectados por el COVID-19 en ese orden de prelación. Este beneficio no opera para las grandes empresas.

Para los empresarios que no están registrados como patronos en el ISSS, se crea el programa de financiamiento productivo para empresarios del sector informal, quienes deben tener al menos un crédito vigente en el sistema financiero nacional y/o sistema financiero cooperativo o historial crediticio registrado a diciembre 2019, debiendo tener categoría de riesgo crediticio A o B al 29.2.2020 y que haya resultado afectado por el COVID-19

El destino de estos créditos será para capital de trabajo que permita la recuperación económica del sector informal, que serán otorgados al 3% , a un plazo máximo de 10 años y con un periodo de gracia de 12 meses.

A la fecha el Órgano Ejecutivo no ha logrado obtener este dinero, y el panorama político se ve complicado, por lo que como decimos en buen salvadoreño, de promesas nadie se queda pobre.

Esta ley tiene un vacío legal porque en ella no se definió los parámetros para clasificar una empresa como micro, pequeña o mediana, generándose la duda si serán los parámetros que hay en la Ley de fomento, protección y desarrollo para la Micro y Pequeña Empresa, los que utiliza el Ministerio de Hacienda u otro que pudiera existir.