LEY DE PROTECCION DE DATOS PERSONALES - PARTE III

Autor: Mario Ernesto Castillo Guzmán (Auditor y abogado)

Más de alguna persona pensará que la Ley de protección de datos personales (LPDP) es nueva, siendo necesario aclarar que esta data del mes de noviembre de 2024, es decir que entró en vigencia casi 2 años atrás, otra cosa es que los sujetos obligados a ella no le hayan dado la importancia debida.

En lo que podemos coincidir es que no ha existido una divulgación adecuada de su contenido, y como en la ley no se fijaron los lineamientos para el nombramiento del delegado de protección de datos personales (DPDP), los sujetos obligados (entre ellos los empresarios) se han hecho los desentendidos de esta obligación.

El fin de semana pasado circuló en las redes sociales que la Agencia de Ciberseguridad del Estado (ACE), había emitido un comunicado por medio del cual dejó en suspenso el plazo fatal para notificar el nombramiento del DPDP de los sujetos obligados a esta ley: 16 de septiembre de 2026.

En la LPDP se logran identificar a tres sujetos, que es conveniente tener claro quiénes son:

El titular: es la persona natural de la cual se tratan (obtienen) los datos personales.

El responsable: es la entidad que capta los datos, por ejemplo, una persona natural o jurídica, pública o privada; entre los ejemplos fáciles de identificar se pueden mencionar a los empresarios en general cualquiera que sea su actividad, instituciones sin fines de lucro, etc.

El delegado: es la persona natural o jurídica que es nombrada por la autoridad máxima del responsable, pudiendo ser interno o externo, no importando que sea una persona natural o una persona jurídica.

Un aspecto que la ley no deja muy claro cuando se tratan datos personales es ¿De cuáles sujetos estamos hablando?

• Clientes, 
• Proveedores, 
• Acreedores y 
• Trabajadores.

Todos estos sujetos deben ser personas naturales ¿Entonces la LPDP no se les aplica a estos sujetos cuando sean personas jurídicas? Correcto, no se les aplica.

¿La información personal de los socios o accionistas podría ser sujeta de esta ley? En los Webinar que he visto sobre la LPDP, los expositores no han tocado este tema, siendo una consulta que habría que hacerle a la ACE.

Cuando el legislador habla de datos ¿A qué se refiere? A la información obtenida en forma física, biométrica, imágenes o digitales (PDF) de una persona natural, existiendo dos clases de datos: los genéricos y los sensibles.

Los datos genéricos comprenden: el nombre, número del documento único de identidad, teléfono de contacto, correo electrónico, nacionalidad, fotografías y dirección entre otros.

Datos sensibles: son los que afectan la esfera más íntima de la persona, por ejemplo: creencias y convicciones religiosas, origen étnico, afiliación o ideologías políticas, afiliación sindical, preferencias sexuales, salud física y mental, información biométrica, genética, situación moral y familiar, hábitos personales y otras informaciones intimas de similar naturaleza.

Si una entidad obtiene datos de alguna de las personas antes citadas, esta se vuelve un sujeto obligado y por ende ESTÁ OBLIGADA A NOMBRAR UN DPDP, no importando a qué se dedique, monto de sus ingresos, cantidad de establecimientos que tenga, número de trabajadores, si es con fines de lucro o no, etc.

Una vez que se ha determinado que “x” entidad está obligada a nombrar un DPDP, viene la evaluación del perfil del candidato, siendo el primer filtro que estableció el legislador, es que este cargo no lo puede desempeñar cualquier persona, sino solo un profesional universitario graduado, preferentemente que sea abogado.

¿Por qué el legislador se inclinó por un abogado? Porque esta área tiene una alta relación con la interpretación de las normas jurídicas.

¿Se puede nombrar como DPDP a un profesional que no sea abogado? Si, pero para ello tiene que cumplir ciertos requisitos que se encuentran en el Art. 5 de los lineamientos para el DPDP, en particular el literal c).

“Perfil del Delegado

Art. 5.- Para ser designado Delegado se requiere, como mínimo:

c) Acreditar experiencia profesional y/o laboral en una o varias de las siguientes materias: protección de datos personales, procedimientos administrativos de naturaleza jurídica, cumplimiento normativo, gestión de riesgos, tecnologías de la información, seguridad de la información o ciberseguridad”.

COMENTARIOS:

Lo anterior se aclara porque si la persona que se quiere nombrar como DPDP cumple el requisito de ser un profesional graduado, pero no cumple con el literal c), esa persona no puede ser nombrada en ese cargo.

¿Qué pasa si a pesar de esta limitante legal, se nombra a alguien que no cumple el requisito de idoneidad? Consideramos que esto equivaldría a una falsedad ideológica (Art. 284 Código penal), porque la ley le obliga al responsable a evaluar previamente el perfil de la persona que quiere nombrar como DPDP, según el Art. 18 de los lineamientos para el DPDP:

“Evaluación del perfil del Delegado

Art. 18.- Corresponde al responsable la obligación de verificar que la persona propuesta como Delegado cumpla con el perfil requerido y posea la competencia necesaria para el adecuado desempeño del cargo.

Esta verificación se realizará previamente al nombramiento o contratación y contemplará el cumplimiento de los requisitos de idoneidad, capacidad y experiencia.

Asimismo, el responsable tendrá que asegurarse que dichos requisitos se mantengan vigentes durante todo el período del ejercicio de sus funciones, realizando verificaciones al menos una vez cada tres años; para tal efecto, solicitará al Delegado la presentación de los atestados que acrediten haber recibido las capacitaciones o las certificaciones de programas de actualización en materia de protección de datos o solvencias que respalden su idoneidad.”

COMENTARIOS:

El  actual contexto en que se encuentra esta ley, origina la siguiente duda ¿Cuántas personas cumplen con el requisito de idoneidad que se menciona en los lineamientos para el DPDP? Hoy por hoy, son muy pocos los profesionales que dominan este tema como debe ser.

El querer implementar con todo la LPDP tal como está redactada no lo considero viable actualmente, primero hay que capacitar al elemento humano en los conocimientos técnicos y legales que debe tener para ser nombrado como DPDP.

El sector donde será más difícil implementar la LPDP es la microempresa (que son la mayoría de empresas en El Salvador), la cual no está preparada técnica ni financieramente para cumplir con esta ley, esperando que los diputados eliminen para ellas el requisito ser profesional y el de idoneidad para sus DPDP, y sustituir estos requisitos por una certificación a presentar posterior al nombramiento del DPDP.

 

LEY DE PROTECCION DE DATOS PERSONALES - PARTE II

Autor: Mario Ernesto Castillo Guzmán (Auditor y abogado)

Sobre esta ley muy poco se ha hablado, siendo necesario tener insumos para determinar si un empresario (natural o jurídico) está obligado a ella, para lo cual hay que leer su Art. 3:

“Exclusiones

Art.3. Quedan excluidos de la aplicación de la presente ley:

a) El tratamiento de datos de historial crediticios que realicen los sujetos obligados en los supuestos de la Ley de Regulación de los Servicios de Información sobre el Historial de Créditos de las personas. Sin embargo, esta exclusión no aplicará a los integrantes del Sistema Financiero y demás supervisados por la Superintendencia del Sistema Financiero, sobre aquella información que no sea relativa al historial crediticio de sus usuarios.

b) El tratamiento de datos personales destinados exclusivamente a actividades en el marco de la vida familiar o doméstica, mientras no tengan como propósito una divulgación o utilización comercial.

c) El tratamiento de datos personales u actividades que tengan por objeto la seguridad pública, la defensa, la seguridad del Estado, prevención, investigación, detección y represión del delito, todo en observancia al debido proceso y respeto a los Derechos Humanos.

d) Cualquier tratamiento de los datos personales realizados en los registros públicos, así como en el registro del estado familiar de las alcaldías, en los procedimientos establecidos en la ley Transitoria del Registro del Estado Familiar y de los Regímenes Patrimoniales del Matrimonio. Se Excluye además todos los tratamientos de datos personales efectuados en aplicación de la Ley Especial Reguladora de la Emisión del Documento Único de Identidad, Ley de Emisión del Documento Único de Identidad en el Exterior, Ley del Nombre de la Persona Natural por el Registro del Estado Familiar de las Personas Naturales.”

COMENTARIO

Si la actividad de un empresario (natural o jurídico), no está dentro de las que se detallan en este artículo, se debe entender que este es UN SUJETO OBLIGADO a esta ley, no importando a qué se dedique, cantidad de empleados, monto de ventas, etc.

Por otra parte, el 11 de agosto de 2026 la Agencia de Ciberseguridad del Estado (ACE), publicó en el Diario Oficial los “Lineamientos para el “Delegado de protección de datos personales”, la cual entró en vigencia el 19 de agosto de este año, y en su artículo 40 hay un periodo de gracia de 20 días hábiles, para notificar formalmente a la ACE el nombramiento del delegado:

“Disposición transitoria

Art. 40.- Los nombramientos de Delegados efectuados con anterioridad a la entrada en vigencia de los presentes lineamientos y que no cumplan con los requisitos establecidos en los mismos, se tendrán por válidos.

No obstante, lo anterior, deberán someterse y aprobar el programa de certificación que emitirá la Agencia.

Mientras no se encuentre habilitada la plataforma informática del registro de Delegados, las comunicaciones de nombramiento, modificación o cesación se realizarán mediante oficio, escrito o correo institucional dirigido a la Dirección de Protección de Datos Personales de la ACE, dentro de los veinte días hábiles de la entrada en vigencia de estos lineamientos.”

19/08/2026 + 20 días hábiles = 16/09/2026 

Esta información está en el sitio Web de la ACE, https://ace.gob.sv/, el 13 de septiembre de 2026 apareció un comunicado en esta página Web por medio del cual quedó suspendido el plazo para notificar el nombramiento del DPDP hasta nuevo aviso. 

COMENTARIOS

¿Ustedes estaban enterados que son sujetos obligados a la LPDP? ¿Ya nombraron al delegado de protección de datos personales en su empresa? ¿Ya informaron tal nombramiento a la ACE?

LEY DE PROTECCION DE DATOS PERSONALES - PARTE I

Autor: Mario Ernesto Castillo Guzmán (Auditor y abogado)

El 15 de noviembre de 2024 se publicó en el Diario Oficial la LEY DE PROTECCION DE DATOS PERSONALES, la cual hasta donde nos recordamos se promovió por una filtración de datos de un servidor público que circulaba en las redes sociales de que ganaba mensualmente US$ 40,000.00

En esa misma fecha se publicó en el Diario oficial la ley de CIBERSEGURIDAD Y SEGURIDAD DE LA INFORMACION, de la cual se puede comentar que ya está en vigencia, sin embargo, solo se transcribe su Art. 7:

"Creación de la agencia

Art. 7.- Crease la Agencia de ciberseguridad del Estado, que en lo sucesivo se denominará “ACE” o la” Agencia”, como una dependencia del Estado, de Derecho Público, con carácter técnico, con personalidad jurídica y patrimonio propio, de duración indefinida, con autonomía administrativa y financiera.

La ACE tendrá su domicilio en la capital de la República y estará facultada para establecer oficinas en cualquier lugar del territorio nacional."

Para tener un conocimiento general de la LEY DE PROTECCION DE DATOS PERSONALES se van a transcribir algunos de sus artículos:

“Objeto

Art. 1.- La presente ley tiene por objeto establecer la regulación para la protección de los datos personales, determinando los requisitos esenciales para realizar el tratamiento legitimo e informado de éstos y el marco normativo que debe seguirse en su recolección, uso procesamiento, almacenamiento y otras actividades relacionadas a ellos; todo en aras de garantizar el derecho a la intimidad y a la autodeterminación informativa de las personas naturales.”

“Ámbito de aplicación

Art. 2.- esta ley se aplicará a toda persona natural o jurídica, de carácter público o privado, que lleve a cabo actividades relativas o conexas al tratamiento de datos personales, ya sea de manera manual, parcial o totalmente automatizado o a través de terceros. Se entenderán incluidos incluso aquellos sujetos que realicen las referidas actividades sin cumplir con los requisitos y limites dispuestos en la presente ley.

Los órganos de Estado, sus dependencia, loas institución oficiales autónomas, las autoridades municipales y cualquier otra entidad u organismo, independientemente de su forma, naturaleza o situación jurídica, mediante las cuales se administren recursos públicos, bienes del Estado o ejecuten actos de la administración pública en general, así como los servidores públicos y personas que laboren en ellas, dentro o fuera del territorio de la República, estarán sujetos especialmente a las disposiciones que se establecen en el titulo III de la presente ley.”

“Definiciones

Art. 4.- Para los efectos de esta ley o disposiciones jurídicas relacionadas se entenderá por:

i) Derechos ARCO-POL: derechos personalísimos e independientes de acceso, rectificación, cancelación, oposición, portabilidad, olvido y limitación, por medio de los cuales el titular de los datos personas les puede ejercer el control sobre el tratamiento de estos. 

j) Encargado de tratamiento (Encargado): persona natural o jurídica, pública o privada, que sola o en conjunto con otros, realice el tratamiento de datos personales por cuenta del responsable del tratamiento.

t) Tratamiento de datos: cualquier operación o conjunto de operaciones efectuadas mediante procedimientos automatizados o manuales y aplicadas a datos personales. Estas se relacionan con la obtención, uso, registro organización, conservación, difusión, almacenamiento, posesión, acceso, manejo y divulgación de datos personales.

 "Delegado de protección de datos personales

Art. 15.- Los sujetos obligados por la presente ley deberán de nombrar un delegado de protección de datos personales, en adelante delegado, quien se encargará de gestionar y tramitar las solicitudes para el ejercicio de los derechos ARCO-POL."

"De la recopilación y tratamiento de datos personales en poder de los sujetos obligados

Art. 61.- A partir de la entrada en vigencia de la presente ley, los sujetos obligados deberán adoptar las medidas de protección de datos personales que establezca la ACE para aquellos datos personales obtenidos previo a la entrada en vigencia de la misma.

Asimismo, tendrán un plazo de seis meses contados a partir de la vigencia de la presente ley para establecer mecanismos para que los titulares de datos personales ejercen sus derechos en el marco de la protección de datos personales."

Con fecha 11 de agosto de 2026 la ACE publicó en el Diario Oficial LOS LINEAMIENTOS PARA EL DELEGADO DE PROTECCION DE DATOS PERSONASLES (LPDP), los cuales entraron en vigencia el 19 de agosto de ese año, existiendo un periodo de gracia de 20 días, hasta el 16 de septiembre de 2026.

"Sujetos obligados

Art. 3.- Las disposiciones contenidas en los presentes lineamientos, serán de obligatorio cumplimiento para el Delegado, el encargado y el responsable; este último, en su calidad de sujeto obligado, ya sea como persona natural o jurídica, de carácter público o privado, conforme a lo dispuesto en el artículo 2 de la LPDP." 

"Perfil del Delegado

Art. 5.- Para ser designado Delegado se requiere, como mínimo:

a) Contar con un grado universitario, de preferencia profesionales graduados en Ciencias Jurídicas.

b)   Ser mayor de 21 años.

c) Acreditar experiencia profesional y/o laboral en una o varias de las siguientes materias: protección de datos personales, procedimientos administrativos de naturaleza jurídica, cumplimiento normativo, gestión de riesgos, tecnologías de la información, seguridad de la información o ciberseguridad.

d) No haber sido condenado, mediante sentencia firme, por la comisión de delitos dolosos, especialmente aquellos relacionados con el uso indebido de la información, la seguridad de los datos, la administración pública, la fe pública o cualquier otro que, por su naturaleza, comprometa la integridad, independencia y responsabilidad exigida al cargo. Tampoco haber sido sancionado, mediante resolución firme, por infracciones a la LPDP. Adicionalmente, para los Delegados del sector público se requiere no haber sido sancionado por infracciones a la Ley de Ética Gubernamental en los cinco años anteriores al nombramiento.

e) Someterse y aprobar el "Programa de Certificación de Delegados de Protección de Datos Personales" que la Agencia desarrolle e imple-mente. Este requisito se exigirá a partir de la entrada en vigencia del referido programa, debiendo los Delegados ya nombrados cumplirlo en el plazo y condiciones que la Agencia establezca mediante disposición administrativa."

 "Del nombramiento

Art. 6.- El nombramiento del Delegado, se realizará de manera formal.

En el caso que los responsables sean instituciones públicas, dicho nombramiento constará en acuerdo, acta o resolución administrativa debida-mente motivada por la máxima autoridad correspondiente.

Asimismo, dicho nombramiento podrá recaer en el Oficial de Información de la institución respectiva. No obstante, aun cuando sea designado bajo esta figura estará sujeto al cumplimiento del literal e), del artículo anterior, debiendo someterse y aprobar obligatoriamente el "Programa de Certificación de Delegados de Protección de Datos Personales" cuando entre en vigencia.

Cuando el responsable sea una persona jurídica del sector privado, el nombramiento del Delegado deberá constar en acuerdo o acta emitida por el Administrador Único, Junta Directiva, Consejo Directivo, Consejo de Administración, o según se le denomine a la máxima autoridad que corresponda.

Tratándose de personas naturales que tengan la calidad de responsable, el nombramiento deberá constar en acta, con firma manuscrita debidamente legalizada por notario o firma electrónica certificada.

Para efectos de acreditación del Delegado, el responsable entregará a éste, certificación del acuerdo, punto de acta, resolución administrativa o acta del nombramiento realizado."

COMENTARIO:

Para saber si una entidad (persona natural o jurídica) es sujeto obligado a la LPDP, se recomienda leer su Art. 3, ya que este se refiere a los sujetos excluidos, y si no aparece expresamente ahí la actividad de la entidad, entonces está obligada al cumplimiento de esta ley.

 

 

¿LOS AUDITORES Y CONTADORES SE CONSIDERAN SUJETOS OBLIGADOS SEGÚN LEY CONTRA EL LAVADO DE DINERO Y ACTIVOS?

Autor: Mario Ernesto Castillo Guzmán - Auditor y abogado

Para poner en contexto este tema, es oportuno mencionar que los servicios que brindamos los auditores y contadores, se pueden ofrecer en las siguientes modalidades:

1. A título personal
2. A través de una sociedad (persona jurídica).

En diversas capacitaciones recibidas tanto de personal de la UIF como de capacitadores independientes, ellos hacen referencia al inciso 3 del Art. 2 de la LEY CONTRA EL LAVADO DE DINERO Y ACTIVOS (LCLDA), explicando que ahí aparecen las 20 categorías de sujetos obligados; en este inciso no aparecemos ni los auditores ni los contadores.

Lo anterior me permite opinar que ni los auditores ni los contadores que ejercemos la profesión en forma independiente a título personal, SOMOS SUJETOS OBLIGADOS PUROS, sino que somos parte de un grupo específico que la UIF conoce como OTROS SUJETOS DE APLICACION, por la naturaleza de nuestras actividades, lo cual nos obliga a informar a la UIF de las transacciones que pudiéramos tener con nuestros clientes, siempre y cuando excedan de US$ 10,000.00 en efectivo (el Inciso 4 Art. 2 de la LCLDA hay que relacionarlo con el Art. 9 de esa ley).

¿Entonces por qué las sociedades que brindan servicios de auditoría y contabilidad, si son sujetos obligados? Porque al ser una sociedad mercantil, caen en la categoría 20 de los sujetos obligados:

"20,. Cualquier otra institución privada o de economía mixta y sociedades mercantiles."

Soy Auditor y abogado, sin embargo, cuando me registré a título personal en la UIF en cada una de mis profesiones, no tuve que nombrar Encargado de Cumplimiento, ni adjuntar el Código de Ética, Manual de prevención de LDA, etc., y a la fecha la UIF no me ha notificado que presente tales documentos y nombre a mi encargado de cumplimiento.

Les pregunto a los colegas que son auditores y contadores que se han registrado a titulo personal en la UIF, ¿Si presentaron estos documentos o nombraron Encargado de Cumplimiento?

Los auditores y contadores que a título personal brindamos servicios en forma independiente, solo tenemos la obligación de informar lo contemplado en el romano IV) del Art. 77 del Instructivo de la UIF,

A los Abogados, Notarios, Auditores y Contadores en la UIF los conocen con el acrónimo de ANAC, quienes deben aplicar las normas establecidas en el Instructivo de la UIF, para cumplir las Recomendaciones 10, 11, 12, 15 y 17 del GAFI:

a) Compra venta de bienes inmobiliarios

b) Administración del dinero, valores u otros activos del cliente

c) Administración de las cuentas bancarias, de ahorros o valores

d) Organización de contribuciones para la creación, operación o administración de las empresas.

e) Creación, operación o administración de personas jurídicas, otras estructuras jurídicas y compra y venta de estas."

Con base a mi experiencia al registrarme en la UIF, soy de la opinión profesional que los abogados, notarios, auditores y contadores (ANAC) que ejercemos nuestra profesión en forma independiente ya sea parcial o totalmente, por el hecho de ser personas naturales, NO ESTAMOS OBLIGADOS a: 1) tener un Manual para la prevención del lavado de dinero y activo; 2) elaborar un código de ética; y 3) a nombrar un encargado de cumplimiento. 

COMENTARIOS:

Por regla general a los contadores y auditores los clientes en muy raras ocasiones nos pagan en efectivo, ya no digamos más de US$ 10,000.00, sino que nos hacen pagos con cheques y transferencias, así es que el envió de informes a la UIF será mínimo.

Tengo conocimiento de colegas que dan servicios de administración de planillas y otros gastos a empresas locales y del exterior, pero también son pocos que se dedican a este rubro, pero estas empresas les hacen transferencias bancarias con base a los listados de pagos que deben hacer por cuenta de ellas, así es que también los reportes a la UIF serían mínimos. 

Por otra parte, en la determinación de los sujetos obligados el legislador explícitamente señala quienes serán las personas que ostenten tal calificativo, y en ese sentido estableció solo 20 categorías; es decir que, si una persona no aparece explícitamente en ese listado, en mi opinión profesional, esa persona NO ES SUJETO OBLIGADO, quien diga lo contrario, considero que no conoce el sistema de interpretación jurídica. 

Algunos ejemplos de personas naturales que no son sujetos obligados, a pesar que ejercen el comercio, debido a que no aparecen en ninguna de las 20 categorías del inciso 3 del Art. 2 de la LCLDA:

• Los propietarios de gasolineras,
• Los propietarios de comedores,
• Los propietarios de supermercados,
• Los propietarios de talleres mecánicos de automóviles,
• El propietario de una farmacia,
• Los propietarios de clínicas medicas, etc.

PD:

El 10 de febrero de 2025 fui sujeto a título personal a una revisión legal de parte del Consejo de Vigilancia de la Contaduría Pública y Auditoría, y no me pidieron el Manual de Prevención de LDA, Código de Ética ni el nombramiento de Encargado de Cumplimiento. 

En la lista de chequeo que ellos envían a sus supervisados que serán sujetos a esta clase de revisiones, aparecen preguntas sobre si se tiene el Manual de Prevención de LDA, Código de Ética y si se ha nombrado Encargado de Cumplimiento; este diseño lo considero que lo han tratado de estandarizar debido a que cuando un ANAC da servicios a través de una sociedad, entonces si procede cumplir con estas obligaciones.

Esto viene a confirmar mi opinión profesional en cuanto a que ningún ANAC que brinda servicios a titulo personal, es sujeto obligado para efectos de LDA.

VERIFICACIÓN DE OBLIGACIONES DE ENCARGADOS DE CUMPLIMIENTOS POR PARTE DE AUDITOR

Autor: Mario Ernesto Castillo Guzmán - Auditor y abogado

En el  Art. 7 del Instructivo de la UIF se menciona que, si el sujeto obligado cuenta con un auditor interno, entonces este es quien hará la evaluación del programa de prevención de LDA/FT/FPADM, pero si no cuenta con el auditor interno ¿Quién hará la evaluación antes mencionada? En ese mismo artículo se menciona que lo hará el auditor externo del sujeto obligado y que por lo menos se debe hacer una vez al año.

Al final del año 2024 el encargado de cumplimiento tiene que haber elaborado los siguientes documentos:

Informe de actividades 2024 (por lo menos uno al año)

Plan anual de trabajo de 2025

Plan de capacitación para 2025

Estos documentos los tiene que conocer y aprobar el órgano de gobierno de mayor jerarquía o quien haga sus veces, surgiendo la duda ¿Cómo el auditor va a comprobar si se han elaborado o no estos documentos? En primer lugar, hay que tener evidencia escrita que existen documentos y que estos fueron aprobados (copia digital).

¿Cómo evidenciar el cumplimiento de la aprobación de estos documentos? Al respecto hay que considerar que existen sujetos obligados que son personas naturales y otros son personas jurídicas, por lo tanto, son dos procedimientos diferentes:

PERSONA NATURAL

En estos casos el comerciante individual no tiene ningún libro donde asiente los acuerdos que toma respecto a la administración de su negocio respecto al LDA/FT/FPADM, por lo que en estos casos a los tres documentos antes mencionados al pie de los mismos hay que colocarle las siguientes leyendas: Autorizado por, nombre del que autoriza, fecha y sello del negocio.

PERSONA JURÍDICA

Aquí puede darse el caso de delegación de funciones de la Junta General a su órgano de administración, para que este sea quien reciba y autorice los tres documentos que tuvo que elaborar el encargado de cumplimiento en 2024 y ¿Cómo saber si existe tal delegación? Lo primero que se tiene que hacer es revisar el Manual de prevención contra el lavado de activos, para verificar si existe un apartado sobre delegación de funciones al órgano de administración del sujeto obligado.

¿Qué pasa si no hay nada en el Manual de prevención de LDA? Entonces hay que revisar el libro de Juntas Generales, por si en alguna acta se acordó esta clase de delegaciones, sin embargo, si no hay ninguna delegación de la Junta General hacia su Junta Directiva ¿Qué hacer? 

Se sugiere elaborar un acta en el año 2024 donde se incorporé tal delegación, sin embargo hay quienes opinan que no es necesario por la conjunción disyuntiva "o", en la siguiente redacción "órgano de gobierno de mayor jerarquía o quien haga sus veces", es decir que le da al interprete una alternativa entre el órgano de gobierno de mayor jerarquía y quien hace sus veces. Mi opinión profesional es mejor que haya una claridad en este tema, por lo que recomiendo que exista una delegación escrita de parte de la Junta General (acta).

Supongamos que existe tal delegación ya sea en el libro de Juntas Generales o en el Manual de prevención de LDA, ¿Cuál seria la evidencia que hay que mostrar al auditor que el encargado de cumplimiento presentó y le fueron aprobados en 2024 los tres documentos antes mencionados? Aquí hay mencionar que se pueden dar los siguientes tipos de administraciones: a) que se tenga una Junta Directiva y/o Consejo de Administración; y b) que haya Administrador Único.

En caso que el tipo de administración del sujeto obligado sea una Junta Directiva, entonces hay que hacer un acta en 2024 donde se incluya un punto que aborde el conocimiento y aprobación de informe de actividades del encargado de cumplimiento 2024, plan anual de trabajo del encargado de cumplimiento 2025 y plan anual de capacitación 2025.

Cuando el tipo de administración es mediante Administrador Único, entonces se tiene la limitante que no existe libro de acuerdos de este órgano de administración, ante lo cual, en estos casos a los tres documentos antes mencionados, al pie de los mismos hay que colocarle las siguientes leyendas: Autorizado por, nombre del que autoriza, fecha y sello del negocio.

Los procedimientos antes mencionados no se encuentran desarrollados en el instructivo de la UIF en forma explícita, sino más bien los he deducido con base a mi experiencia como auditor y como abogado; como auditor me interesa tener evidencia física del cumplimiento y como abogado mi interés es que se cumple la normativa incorporada en el instructivo de la UIF.

La existencia de estos documentos, es una parte de la evaluación integral que debe hacer el auditor con respecto al programa de prevención de lavado de activos del sujeto obligado.

ÓRGANO DE GOBIERNO DE MAYOR JERARQUÍA O QUIEN HAGA SUS VECES – INSTRUCTIVO UIF

Autor: Mario Ernesto Castillo Guzmán - Auditor y abogado

En varios artículos del Instructivo de la UIF se encuentra la siguiente redacción  “Órgano de gobierno de mayor jerarquía del sujeto obligado o quien haga sus veces”, generando la siguiente consulta ¿A quiénes se refiere? ¿Cómo identificarlos si hay sujetos obligados que son personas jurídicas y otros son personas naturales?

Para lograr despejar esta duda, hay que definir que se entiende por gobierno, y el diccionario de la Real Academia Española nos da la siguiente definición: “órgano superior de poder”, por lo que se infiere que es la máxima autoridad del sujeto obligado.

En el caso que el sujeto obligado sea una persona natural, el órgano de mayor jerarquía es en si la persona natural, pero ¿Quién es el que hace sus veces? Eso depende, ya que hay sujetos obligados (personas naturales) que  son microempresarios y otros tienen empresas muy fuertes con sucursales y sus montos de ventas son altos.

En los casos de los sujetos obligados que son personas naturales, y cuentan con una estructura administrativa donde haya un gerente general, este vendría a ser el equivalente de “quien haga sus veces”, ya que el propietario de la empresa le ha delegado una serie de facultades y por ende le comparte el poder de gobernar su negocio.

Cuando el sujeto obligado es una persona jurídica, el órgano de gobierno de mayor jerarquía, será la Junta General de socios, accionistas, asociados y miembros entre otros. Esta instancia es la que nombra a su órgano de administración: Junta Directiva, Administrador Único y Consejo de Administración entre otras denominaciones.

Mi opinión profesional es que al órgano de administración de un sujeto obligado que sea una persona jurídica, se le puede atribuir la función “o quien haga las veces del órgano de gobierno de mayor jerarquía”, ya que los propietarios de esa persona jurídica a través de su escritura de constitución, delegan ya sea a la Junta Directiva o al Administrador Único, la operatividad de la entidad, y por ende parte de la gobernanza de la misma.

Al órgano de gobierno de mayor jerarquía o a quien haga sus veces, el Instructivo de la UIF le asigna facultades y obligaciones, surgiendo la siguiente duda ¿Cualquiera de las dos instancias puede asumir esas facultades y obligaciones? O ¿Existe algún orden de prelación para asumir esas facultades y obligaciones?

Según las diversas capacitaciones recibidas sobre lavado de activos, hay una serie de facultades que expresamente el personal de la UIF se la asigna al órgano de gobierno de mayor jerarquía, como, por ejemplo: la creación de la unidad de cumplimiento, el nombramiento del encargado de cumplimiento (titular y suplente), aprobación del Código de Ética institucional, y aprobación del Manual de Prevención contra el lavado de activos entre otras.

Una vez inscrito ante la UIF el sujeto obligado y sus encargados de cumplimiento, hay una serie de facultades y/o obligaciones, que el personal de la UIF ha mencionado en las capacitaciones que han impartido, que las puede desarrollar el órgano de administración del sujeto obligado: Junta Directiva, Administrador Único y Consejo de Administración entre otras denominaciones.

Si el órgano de administración del sujeto obligado será el facultado y/o responsable de ciertas actividades relacionadas con el LDA, esta circunstancia se debe dejar plasmada en el Manual de Prevención del LDA, como un apartado, que pueda llamarse Delegación de facultades y/o obligaciones, siendo conveniente detallarlas lo más que se pueda para evitar malos entendidos o dudas en el futuro.

¿Por qué incluir ese apartado en el Manual de prevención de LDA? Porque este documento lo autoriza la Junta General de socios, accionistas, asociados o Miembros; estos conforman el órgano de gobierno de mayor jerarquía del sujeto obligado. 

Adicionalmente el encargado de cumplimiento tendrá claro a quien presentar su informe de actividades, plan anual de trabajo y plan anual de capacitación; por otra parte los auditores (interno y externo) tendrán claro a quién solicitar información para la verificación del cumplimiento del programa de PLDA del sujeto obligado.

CONTRATACIÓN DE PENSIONADOS

Autor: Mario Ernesto Castillo Guzmán - Auditor y abogado

Con la nueva Ley del Sistema Integrado de Pensiones (LISP), hay empresarios que tienen dudas de cómo se debe tratar la contratación de personas que ya están pensionadas, y es en este sentido que citamos el Art. 13 de dicha ley:

“Obligatoriedad de las cotizaciones

Art. 13.- Durante la vigencia de la relación laboral, los trabajadores y los empleadores deberán efectuar las cotizaciones de forma mensual y obligatoria al sistema.

La obligación de cotizar cesará en cualquier de las situaciones siguientes:

a) Cuando el afiliado reciba algún beneficio por vejez de los establecidos en esta ley.

b) Cuando el afiliado sea declarado con invalidez total mediante segundo dictamen.

COMENTARIO

Para el caso de los afiliados establecidos en el literal a) de este artículo y que continúen en una relación de subordinación laboral, deberán seguir cotizando de acuerdo a los porcentajes establecidos en la ley y mientras dure la relación laboral.

Para estos afiliados el total de la cotización menos la comisión se destinará en sus porcentajes correspondientes, tanto a su cuenta individual de ahorro para pensiones, como a la cuenta de garantía solidaria; en este caso, el importe cotizado a la cuenta individual de ahorro para pensiones y su rentabilidad devengada será devuelto al afiliado anualmente en el mes de su aniversario.”

El art. 19 del Código Civil nos ayudará a interpretar el inciso 3 de la LISP:

“Art. 19.- Cuando el sentido de la ley es claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu.

Pero bien se puede, para interpretar una expresión oscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestados en ella misma, o en la historia fidedigna de su establecimiento.”

¿A quiénes se refieren en el inciso 3 de del art. 13 de la LISP? A los trabajadores que están pensionados y que continúan en una relación de subordinación laboral; puede ser que este trabajador continue laborando en la empresa donde se pensionó o en otra.

Cuando se le quiere dar otra interpretación a una disposición legal y esta es clara en su redacción, hacerlo es una equivocación por parte del interprete; esto se le puede dispensar a una persona que no es abogado, pero para quien es abogado, esto es imperdonable.

Al final del inciso 3 del Art. 13 de la LISP, hay una parte que dice que lo que cotizará el empleado que ya está pensionado se le devolverá en el mes de su aniversario, es decir que el empleado no se verá afectado en un 100%; en cambio su patrono no corre con igual suerte. ¿A cuál aniversario se refiere la ley? …. Esto si es oscuro en esta parte de la ley.

Es normal ver que empresarios contratan a trabajadores pensionados, debido a que han sido buenos trabajadores o porque les quieren apoyar porque su pensión les quedó baja.

En ese contexto hay empresarios que contratan pensionados bajo la figura de servicios, descontándoles el 10% de Impuesto Sobre la Renta, lo cual es incorrecto, porque esta persona tiene un horario de trabajo que cumplir y recibe ordenes de un empleado o jefe del empresario; darle una apariencia distinta a la continuación de una relación laboral de un empleado que está pensionado, no es lo más conveniente no solo desde el punto de vista de la LISP, sino también desde el tributario.

Para los empresarios el pago de la cotización patronal de las AFP del personal pensionado, es un GASTO que disminuye sus ganancias.

Los trabajadores pensionados a quienes se les paga por medio de la figura de servicios ¿Tienen derecho a un aguinaldo y vacaciones? Si, ya que la forma en que se documenta su contratación no elimina automáticamente su calidad jurídica de trabajador, otra cosa es que el empleador se los quiera reconocer, y en los casos que si se los reconozca lo más seguro será que les van a retener el 10% de Renta.