CONTRATACIÓN DE PENSIONADOS

Autor: Mario Ernesto Castillo Guzmán - Auditor y abogado

Con la nueva Ley del Sistema Integrado de Pensiones (LISP), hay empresarios que tienen dudas de cómo se debe tratar la contratación de personas que ya están pensionadas, y es en este sentido que citamos el Art. 13 de dicha ley:

“Obligatoriedad de las cotizaciones

Art. 13.- Durante la vigencia de la relación laboral, los trabajadores y los empleadores deberán efectuar las cotizaciones de forma mensual y obligatoria al sistema.

La obligación de cotizar cesará en cualquier de las situaciones siguientes:

a) Cuando el afiliado reciba algún beneficio por vejez de los establecidos en esta ley.

b) Cuando el afiliado sea declarado con invalidez total mediante segundo dictamen.

COMENTARIO

Para el caso de los afiliados establecidos en el literal a) de este artículo y que continúen en una relación de subordinación laboral, deberán seguir cotizando de acuerdo a los porcentajes establecidos en la ley y mientras dure la relación laboral.

Para estos afiliados el total de la cotización menos la comisión se destinará en sus porcentajes correspondientes, tanto a su cuenta individual de ahorro para pensiones, como a la cuenta de garantía solidaria; en este caso, el importe cotizado a la cuenta individual de ahorro para pensiones y su rentabilidad devengada será devuelto al afiliado anualmente en el mes de su aniversario.”

El art. 19 del Código Civil nos ayudará a interpretar el inciso 3 de la LISP:

“Art. 19.- Cuando el sentido de la ley es claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu.

Pero bien se puede, para interpretar una expresión oscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestados en ella misma, o en la historia fidedigna de su establecimiento.”

¿A quiénes se refieren en el inciso 3 de del art. 13 de la LISP? A los trabajadores que están pensionados y que continúan en una relación de subordinación laboral; puede ser que este trabajador continue laborando en la empresa donde se pensionó o en otra.

Cuando se le quiere dar otra interpretación a una disposición legal y esta es clara en su redacción, hacerlo es una equivocación por parte del interprete; esto se le puede dispensar a una persona que no es abogado, pero para quien es abogado, esto es imperdonable.

Al final del inciso 3 del Art. 13 de la LISP, hay una parte que dice que lo que cotizará el empleado que ya está pensionado se le devolverá en el mes de su aniversario, es decir que el empleado no se verá afectado en un 100%; en cambio su patrono no corre con igual suerte. ¿A cuál aniversario se refiere la ley? …. Esto si es oscuro en esta parte de la ley.

Es normal ver que empresarios contratan a trabajadores pensionados, debido a que han sido buenos trabajadores o porque les quieren apoyar porque su pensión les quedó baja.

En ese contexto hay empresarios que contratan pensionados bajo la figura de servicios, descontándoles el 10% de Impuesto Sobre la Renta, lo cual es incorrecto, porque esta persona tiene un horario de trabajo que cumplir y recibe ordenes de un empleado o jefe del empresario; darle una apariencia distinta a la continuación de una relación laboral de un empleado que está pensionado, no es lo más conveniente no solo desde el punto de vista de la LISP, sino también desde el tributario.

Para los empresarios el pago de la cotización patronal de las AFP del personal pensionado, es un GASTO que disminuye sus ganancias.

Los trabajadores pensionados a quienes se les paga por medio de la figura de servicios ¿Tienen derecho a un aguinaldo y vacaciones? Si, ya que la forma en que se documenta su contratación no elimina automáticamente su calidad jurídica de trabajador, otra cosa es que el empleador se los quiera reconocer, y en los casos que si se los reconozca lo más seguro será que les van a retener el 10% de Renta.