CONTRATACION LABORAL DE PENSIONADOS

Contador Público – Mario Ernesto Castillo Guzmán

San Salvador – El Salvador – Centroamérica

Es frecuente que las personas naturales que se pensionan por vejez decidan seguir trabajando en la empresa en la cual por muchos años han venido laborando, y si éste empleado ha sido un buen trabajador, lo mas probable es que su empleador lo contrate para seguir haciendo el mismo trabajo que por muchos años ha venido realizando, es decir con el mismo horario, con la subordinación respectiva, etc., en otras palabras en idénticas condiciones al momento antes de que se pensionara, en esencia lo único que cambia es el status de trabajador activo a pensionado. Esta situación tiene a la base entre otras cosas la difícil situación económica que se vive actualmente, asimismo hay muchas personas que prefieren seguir laborando para sentirse útiles, en lugar de estar en sus casas.

La negociación entre pensionado y empleador, por lo general incluye que el pago de su remuneración se hará bajo la figura de servicio, es decir que se le retendrá el 10% de ISR que establece el Art. 156 del Código Tributario (en adelante CT) en lugar del uso de las tablas de retención de renta a que se refiere el Art. 155 del CT, ¿Es correcto efectuar tal retención? R/ No, siendo necesario para ello determinar, si el pago al pensionado es un servicio permanente o no, y al respecto se puede comentar que existe jurisprudencia que establece que para que haya una relación laboral (servicio permanente), es necesario entre otras cosas la existencia de subordinación y el cumplimiento de un horario de trabajo, lo cual a todas luces se cumple en la contratación de personas naturales que se han pensionado por vejez, ya que éstas tienen un jefe inmediato y del total de su tiempo disponible han comprometido “x” cantidad de horas para desarrollar un trabajo, obviamente a cambio de una remuneración.

Por otra parte el Ministerio de Hacienda tiene la facultad de interpretar la verdad real de una transacción financiera, según el Art. 61 del CT, el cual se transcribe a continuación:

“Interpretación de los elementos del hecho generador

Artículo 61.- Cuando los contribuyentes o responsables sometan actos, hechos, situaciones o relaciones a formas, estructuras o tipos jurídicos que manifiestamente no sean los que el Derecho Privado ofrezca o autorice para configurar adecuadamente su efectiva intención económica, se prescindirán, en la consideración del hecho generador real, de las formas, estructuras o tipos jurídicos inadecuados y se considerará el acto, hecho, situación o relación económica real como enmarcada en las formas, estructuras o tipos jurídicos que el Derecho Privado les aplicaría o les permitiría aplicar como los más adecuados a la intención real de los mismos, con independencia de los escogidos por los contribuyentes o responsables.”

Comentarios:

Esta facultad interpretativa que tiene la Administración Tributaria, obedece a que algunos contribuyentes quieren que un hecho generador de un impuesto NO sea considerado como tal, para lo cual recurren a la utilización de figuras jurídicas para disfrazarlo de la verdad real. Esta facultad interpretativa le llevaría a las autoridades fiscales a concluir que cuando se contrata a un pensionado para que realice “x” actividad en un horario acordado entre las partes y bajo la figura de subordinación, esa relación es un servicio de carácter permanente y no un servicio, y por lo tanto se le debe aplicar las tablas de retención establecidas en el Decreto Ejecutivo N° 216 del 22 de diciembre de 2011.

Una vez que tenemos claro que los servicios que prestan los pensionados a las empresas donde por muchos años han laborado es un servicio de carácter permanente, es momento de examinar los requisitos que deben cumplir esos pagos para que sean deducibles del ISR, por lo que citaremos la base legal correspondiente:

 “Deducciones generales.

Art. 29.- Son deducibles de la renta obtenida:

Remuneraciones

2) Las cantidades pagadas a título de salarios, sueldos, sobresueldos, dietas, honorarios comisiones, aguinaldos, gratificaciones, y otras remuneraciones o compensaciones por los servicios prestados directamente en la producción de la renta gravada, toda vez que se hayan realizado y enterado las correspondientes retenciones de seguridad social, previsionales y de Impuesto sobre la Renta cuando se encuentren sujetas a ello conforme a la ley respectiva.”

Comentarios:

Según el Art. 29, numeral 2) de la ley de ISR, para que un gasto en concepto de remuneraciones (salarios, comisiones, gratificaciones, bonificaciones, etc.), sea admitido como deducible es necesario que se paguen las cotizaciones del ISSS y AFP; en el caso de los pensionados la cuota del ISSS se la descuenta la misma AFP. El carnet del ISSS para los pensionados es de color blanco teniendo la leyenda “Pensionado por AFP “x”, en cambio el de los trabajadores activos es de color azul y sin ninguna leyenda.

En cuanto a la cotización de AFP, los pensionados por ministerio de ley NO deben seguir cotizando para su pensión, según lo establecido en el Art. 13, inciso 2 de la Ley de Ahorro para Pensiones (conocida como ley SAP), el cual se transcribe a continuación:

Ley de Ahorro para Pensiones:

“OBLIGATORIEDAD DE LAS COTIZACIONES

Art. 13.- Durante la vigencia de la relación laboral deberán efectuarse cotizaciones obligatorias en forma mensual al Sistema por parte de los trabajadores y los empleadores.

La obligación de cotizar termina al momento en que un afiliado cumple con el requisito de edad para pensionarse por vejez, aunque no ejerza su derecho y continúe trabajando.”

Comentarios:

El pago de la remuneración a los pensionados por servicios de carácter permanente cumple con los requisitos que exige el Art. 29, numeral 2) de la ley de ISR, por lo tanto son deducibles para su empleador, para lo cual únicamente hay que aplicarles las tablas de retención de ISR en lugar del 10% de ISR; si se quiere dejar un mejor respaldo, perfectamente se puede hacer un contrato individual de trabajo adjuntándole una copia del carnet de pensionado. Si al pensionado no se les aplica las tablas de retención, lo que el empleador estaría haciendo es perjudicarlo.

Es oportuno mencionar que un importante porcentaje de empleadores, disfraza el pago de servicios permanentes bajo la figura de servicios, a fin de ahorrarse las prestaciones sociales que están obligados a pagar (AFP, ISSS, aguinaldos, vacaciones, etc.), sin embargo si el trabajador quisiera lo podría demandar ante el Ministerio de Trabajo y Previsión Social (en adelante MTPS), y sin duda alguna ganaría tal demanda, pero si lo hace conseguiría casi de inmediato que lo despidan de su trabajo, razón por la que en la mayoría de los casos se abstiene de iniciar tal demanda. Los auditores del Ministerio de Hacienda en un caso muy remoto podrían objetar al contribuyente como gastos deducibles los pagos de servicios que tengan una retención del 10% de ISR, siempre que logren comprobar que ese servicio en esencia es un trabajo permanente.

Para que tengamos una dimensión del efecto en el bolsillo de un pensionado por vejez que sigue trabajando con su empleador original, del cual obtiene una remuneración mensual de US$ 450.00, pagadera quincenalmente, se le retendría al mes US$ 45.00 al aplicarle el 10% de ISR, en cambio al utilizar las tablas de retención del ISR establecidas en el Decreto Legislativo N° 216, esta misma persona no sería sujeta a ninguna retención, es decir que este pensionado paga indebidamente al año (US$ 45.00 x 12  meses = US$ 540.00) por el error de interpretación de la norma tributaria, sobre lo que es un trabajo permanente y un servicio.

Feliz año 2013 y hasta la próxima semana…