Autor: Mario Ernesto Castillo Guzmán – Abogado y contador público
He escuchado de
forma frecuente a profesionales decir que el INSTRUCTIVO DE LA UIF es de menor
jerarquía que la LEY CONTRA EL LAVADO DE DINERO Y ACTIVOS (LCLDA), y por lo
tanto el Instructivo carece de obligatoriedad jurídica ¿Es esto cierto?
En el derecho hay
un ordenamiento jerárquico que se conoce como pirámide de Kelsen, en el cual
hay un orden de las distintas normas jurídicas que existen en todo sistema
jurídico, la cual es de aceptación universal y en El Salvador, ese orden es el
siguiente:
- La constitución
- Los tratados internacionales
- Ley
- Reglamentos
- Ordenanza
- Instructivo
- Circulares
- Los oficios
- Resoluciones y sentencias judiciales
Si vemos el orden
del instructivo de la UIF con respecto a la LCLDA, daría la impresión que lo
que dicen algunos profesionales es cierto, en cuanto a que el Instructivo no
puede estar sobre la ley.
Un instructivo es
parte de las normas jurídicas de tercer o cuarto orden, si su origen está en
una ley o reglamento. La costumbre en la técnica legislativa que tiene mayor
aceptación es el reconocimiento del cuarto orden, haciendo perder el origen en
la autorización de una norma. Normalmente los instructivos se ocupan para
detallar informaciones clarificadoras de la aplicación de normas superiores. No pueden ampliar su contenido,
pero si explicarlo con mayor capacidad de entendimiento para el usuario.
Cuando se emite
una ley se pueden dar varias opciones, entre ellas: a) incluir una disposición
que diga que en su reglamento se desarrollará la parte procedimental y b)
delegar expresamente a otra norma de menor jerarquía tal facultad.
En el ámbito del
derecho hay una figura jurídica que se conoce como DELEGACION DE LEY, por medio de
la cual el legislador habilita a una norma de menor jerarquía, para que esta regule lo que la
norma de mayor jerarquía no ha regulado, que es lo que ha pasado con el caso puntual
del INSTRUCTIVO DE LA UIF.
Para que haya una
delegación de facultades, en la norma superior (en este caso en la LCLDA) debe
existir un artículo donde se plasme esta decisión de parte del legislador, y es
así como al revisar detenidamente esta ley, tal delegación la encontramos el
inciso 2 del artículo 2:
SUJETOS DE
APLICACIÓN DE LA LEY Y SUJETOS OBLIGADOS
Art. 2.- ……………….
“Sujetos obligados
son todos aquellos que habrán de entre
otras cosas, reportar las diligencias u operaciones financieras sospechosas y/o
que superen el umbral de la ley, nombrar y capacitar a un oficial de
cumplimiento, y demás responsabilidades que esta ley, el
reglamento de la misma, así como el instructivo de la UIF les determinen.”
Las partes que se
han sombreado con colores azul y rojo, son las que llevan implícitamente la
delegación de ley que el legislador consideró en la LCLDA, es decir que en la
ley le dice al intérprete de esta, que los sujetos obligados (SO) son responsables de
cumplir con el Instructivo de la UIF, esto es imperativo “habrán” y no
optativo.
Podemos debatir si esta delegación fue
la mejor opción, sin embargo, mientras no se reforme la mencionada ley, es de obligatorio cumplimiento el contenido del Instructivo de la UIF
para los sujetos de aplicación, ya que
este y sus reformas han sido publicados en el Diario Oficial, que es el último
requisito que hace que su contenido sea de obligatorio cumplimiento.
Coincido con
varios profesionales que lo ideal es que todas las regulaciones que están en el
Instructivo se incorporen en la Ley, pero mientras esto no suceda, ningún SO según la LCLDA, puede argumentar que no
cumple con las disposiciones del Instructivo porque este es de menor rango
jurídico que la ley.
¿Es una ventaja o
no que muchas regulaciones de prevención del LDA/FT/FPADM estén en el
Instructivo de la UIF y no en la ley? Si lo vemos como SO según la LCLDA, podríamos llegar a decir que ES UNA VENTAJA, ya que cualquier cambio en su contenido no
tiene que tener autorización de los señores diputados de la Asamblea
Legislativa, porque al señor Fiscal General de la República la ley le ha dado
tal facultad, por lo que cualquier mejora en su contenido sería rápida porque
solo se debe tener el aval de este funcionario.
Esta facultad la
encontramos en el art. 70 de la LEY ORGANICA DE LA FISCALIA GENERAL DE LA
REPUBLICA:
"Unidad de Investigación
Financiera
Art. 70.- El Fiscal General organizará y dirigirá la
Unidad de Investigación Financiera UIF, para la investigación del Delito de
Lavado de Dinero y de Activos y es una oficina primaria adscrita a la Fiscalía
General de la República con dependencia
funcional del Fiscal General."
Hay otras personas que opinan que es
una DESVENTAJA tal facultad, ya que el señor Fiscal General de la República puede
actuar discrecionalmente, sin tomar en cuenta a las personas que se verán
afectadas por cualquier clase de reforma al Instructivo.
Esto último es lo que ha sucedido con
la reforma del Art. 8 del Instructivo de la UIF, en donde de una forma
inconsulta con las gremiales de auditores, la responsabilidad de la evaluación
de cumplimiento de PLDA del año 2023 se la asignan al auditor externo del
sujeto obligado, cuando este no tenga la unidad o departamento de auditoría
interna.
Si bien los auditores externos estamos
recibiendo capacitación sobre cómo desarrollar estos encargos de evaluación de
PLDA, eso no significa que somos expertos en esta área, por lo que asignarnos
esta responsabilidad en medio de un sin fin de dudas que hay en estos momentos, considero que no
ha sido la mejor decisión del Fiscal General de la República.
Quien diga que con recibir 80 horas de
capacitación virtual para esta clase de encargos ya está preparado para hacer un
trabajo profesional, SE MIENTE ASI MISMO, ya que este tema es complejo y adicionalmente
la capacitación que estamos recibiendo en mi opinión profesional pudo ser
mejor, ya que en mi caso personal me dejará muchos vacíos.
Este tema es tan complejo que haberlo impartido virtualmente es una desvetaja para el capacitando, ya que en el desarrollo de esta capacitación he hecho varias consultas y no me han dado respuesta a ellas y cuando me la han dado pero considero que no es correcta, no me han permitido explicar por qué considero que no es correcta a pesar que he levantado la mano virtualmente, es decir que me han ignorado.
Por otra parte, hasta los
mismos facilitadores dudan cuando se les hace alguna consulta y
otros sinceramente no dominan como debe ser el área jurídica; a esto le sumo
que algunos facilitadores no tienen una metodología apropiada para enseñar,
siendo necesario aclarar que no es que no conozcan el tema que les han asignado,
sino que no tienen el don de transmitir con facilidad los amplios conocimientos
que tienen sobre LDA.
Mi opinión profesional como auditor y
abogado, es que esta evaluación de cumplimiento de PLDA sea exigida a los
sujetos obligados a partir del año 2024 y no 2023 ¿Estarán dispuestas las
gremiales de contadores y auditores a solicitarle esta prórroga al señor Fiscal de la República?
1 comentario:
Muy atinados y oportunos los comentarios, ej. un cliente sujeto obligado que tiene unidad de AI una de sus preguntas fue el tiempo que e se ha señalado. Yo recibí una capacitación para encargado de cumplimiento y las consultas de ciertas dudas quedan pendientes, e lo personal pienso dónde o quién capacito a los facilitadores.
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